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        論《民法典》實施中的思維轉化 ——從單行法思維到法典化思維
        2022年04月06日 13:31 來源:《中國社會科學》2022年第3期 作者:王利明 字號
        2022年04月06日 13:31
        來源:《中國社會科學》2022年第3期 作者:王利明
        關鍵詞:《民法典》;法律思維;法典化思維;融貫思維

        內容摘要:隨著《民法典》的頒布,我國立法由單行法時代進入法典化時代。

        關鍵詞:《民法典》;法律思維;法典化思維;融貫思維

        作者簡介:中國人民大學法學院教授

          

          摘要:隨著《民法典》的頒布,我國立法由單行法時代進入法典化時代。為準確理解和實施好《民法典》,必須從單行法思維向法典化思維轉化,具體包括從多中心思維轉向基礎性法律思維,從碎片化思維轉向體系性思維,從分散思維轉向統一思維,從并立思維轉向融貫思維。法典化思維需要樹立以《民法典》作為民商事法律部門中基礎性法律的理念,準確把握《民法典》各項制度的價值取向和規范意旨。從體系化的視角觀察《民法典》,還需要協調好《民法典》內部的關系以及《民法典》與單行法之間的關系,并將《民法典》的價值體系融貫于各項民事法律制度之中。 

          關鍵詞:《民法典》  法律思維  法典化思維  融貫思維 

          作者王利明,中國人民大學法學院教授(北京100872)。 

          來源:《中國社會科學》2022年第3期P4—P22 

         

          《民法典》的頒布是習近平法治思想的生動實踐,是黨的十八大以來全面依法治國的重要成果?!睹穹ǖ洹吠晟屏宋覈裆淌路审w系,形成了以《民法典》為中心的、具有內在價值一致性的、完整的制度規則體系;與此同時,由法到典客觀上也需要轉變法律思維方式。所謂法律思維 (legal mind), 是 “依循法律邏輯,以價值取向的思考、合理的論證,解釋適用法律”的思維方式。法律思維可能是單行法思維,也可能是法典化思維。但是,法典化思維更有助于準確理解和運用法律規則解決糾紛,也是貫徹好、實施好、落實好《民法典》的關鍵。為此,在全面貫徹實施《民法典》過程中,亟須討論以下問題:由法到典所形成的法典化思維究竟為何,這種思維在貫徹實施《民法典》中發揮何種功能,以及如何準確運用這種思維。 

        一、從多中心思維到基礎性法律思維

         

          法律依據其性質與地位可以分為根本性法律、基礎性法律和一般性法律。在漢語中,“典”具有典則、典籍、典范的含義,都表達的是基礎性的意義。在中國古代,所謂“典”,通常有“經典”“典范”“典籍”等含義,因此,凡是入典之律,位階較高。習近平總書記指出:“民法典在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位,是一部固根本、穩預期、利長遠的基礎性法律”。這就精辟地揭示了《民法典》在中國特色社會主義法律體系中的基礎性地位,需要我們盡快形成以《民法典》作為民商事法律部門中基礎性法律的法典化思維。 

          從法典化的歷史可見,隨著中世紀后期羅馬法的復興,自16世紀始,歐洲開始推進法典化運動,其目的在于結束法律淵源多元和混亂的局面。從普魯士、法國和奧地利等國家的法典化經驗來看,都致力于使法典成為法律淵源的中心。19世紀的法典化運動將法典中心主義推向了極致,法典曾經被奉為法律的唯一淵源,即盡可能通過民法典形成法律淵源的排他性(exclusiveness)。正如有學者所指出的,減少其他法律淵源的數量,是歷史上絕大多數法典的目標。例如,“在19世紀,民法典在法國一直被視為核心,法律的真正心臟”。但自20世紀以來,法典中心主義現象已經出現了相當程度的緩和,許多國家都在法典之外制定了大量的單行法,判例法也發揮了越來越重要的作用,由此形成了意大利學者伊爾蒂(Irti)所說的“微系統”,導致了“去法典化”(decodification)現象的產生。當然,徹底去法典化只是某些學者極端的觀點,民法典作為民法主要淵源的地位雖然受到單行法影響,但其基礎性地位并沒有被弱化,即使伊爾蒂也不得不承認,民法典依然是這些特別規范的制度前提。 

          在我國,自新中國成立以來,曾經四次起草民法典,以建構民商法的基礎性法律,但都沒有成功。自改革開放以來,為適應我國社會主義市場經濟的發展和改革開放的需要,先后頒布了一大批單行法律,其中大量的都是民商事法律或者包含民商事法律規范的法律,這種單行法的立法模式也使許多法律人形成了單行法的思維定式。單行法思維不是把法律看作有機的、邏輯貫通的整體,而是將各個單行法視為自給自足的規則體系,由此形成了多元的、分散的、碎片化的思維方式。 

          《民法典》頒布后,由法到典的重大變化在于確立了《民法典》的基礎性法律地位,這實際上也樹立了《民法典》在整個民商事法律體系中的中心地位,彰顯了《民法典》作為私法的基本法的地位。由法到典所帶來觀念上的改變之一,就是從多中心思維向基礎性法律思維的轉化。 

          首先,樹立以《民法典》作為所有民商事法律的基礎性法律的理念。在比較法上,民法因其悠久的歷史和豐富的理論一直被認為是發展各法律部門的基礎。在整個民商事法律體系中,《民法典》不僅是我國民事法律的集大成者,更是所有私法的基本法。在我國,民商事法律體系由《民法典》與大量的法典之外的民商事單行法組成,《民法典》與這些單行法之間是主干和分枝的關系,《民法典》作為主干,為各單行法提供基礎,而其他單行法作為分枝,其生長不能脫離于主干。誠如蘇永欽所說,單行法與民法典的關系,猶如行星圍繞恒星運轉一般。民法典作為基本法律,是私法的核心,“不了解民法的基本原則和一般規則,也就無法理解私法的特別領域”。我國《民法典》是整個民商事法律的基礎,因此,《民法典》既是民法的主要法源,又是彌補單行法規定不足、填補單行法規則漏洞的來源,也是使單行法制度規則體系融貫的基礎。 

          其次,發揮《民法典》在統率民商事法律中的主導作用。在單行法時代,各個單行法的制度和規則自成體系,由于缺乏基礎性法律的統率,不可能真正形成民商法體系。我國雖然一直秉持民商合一,但龐大的商事法律如公司、保險、破產、票據、海商等法律,其實一直是游離在民法部門之外的,在具體適用中,與民法是相互脫離的,從而使民商合一體系并沒有真正成為一種立法實踐,而更多的是一種價值理念。隨著《民法典》的頒布,一部基礎性法律由此誕生,并可引領各個單行法,據此才真正形成了以《民法典》為統率的民商合一的法律體系。在《民法典》頒行后,充分發揮《民法典》統率各民商事法律的作用,其實就是要以《民法典》整合各個單行法,使整個民商事法律真正成為一個體系完整的統一整體。 

          再次,確立以《民法典》為中心的民事實體法律適用理念。如前所述,在單行法時代,面對紛繁復雜的單行法,法官時常陷入找法和用法的困境之中,尤其是當多個單行法規范都可以適用于某一法律關系時。例如,一個簡單的網購商品質量糾紛,從已公布的案例所援引的裁判規則來看,就包括《消費者權益保護法》《產品質量法》《合同法》《侵權責任法》以及相關的司法解釋等,這種狀況實際上成為法官適用法律的一大難題,也極大地妨礙了司法裁判的統一性。在《民法典》頒布后,作為基礎性法律的《民法典》將成為處理民事糾紛的主要法律依據。從比較法來看,有的國家民法典專門對此進行了規定。大陸法國家主張的法典中心主義,其實也旨在確認民法典在民事實體法中的中心地位。我國《民法典》頒布實施后,法律人亟須樹立以《民法典》為中心的實體法適用的理念,此種理念至少應包含如下含義:一是《民法典》是民法的主要淵源,即《民法典》在解決民商事糾紛中處于法源的核心地位。二是《民法典》是裁判民事糾紛的主要依據。在不具備特別法優先于一般法等正當理由的情形下,裁判者首先應當從《民法典》各編中找法用法,而不應當在龐雜的單行法中尋找裁判依據。三是《民法典》不僅具有資訊集中的功能,而且具有一種導航功能,即引導法律人正確找法用法。法典化的功能之一是可以快速實現體系定位,其中涉及縱向的體系定位與橫向的體系關聯。正如有學者所指出的,這種體系定位大量減少了找法過程中搜尋、比較、權衡、記錄成本,其效益十分宏大。 

          最后,《民法典》所確立的私權保護和市場交易規則是社會主義市場經濟的基本規則。改革開放以來,《民法通則》《合同法》和《物權法》等民事單行法律的頒布和實施,為社會主義市場經濟的建設和完善作出了巨大貢獻。黨的十八大以來,中國特色社會主義進入新時代,創造了世所罕見的經濟快速發展奇跡和社會長期穩定奇跡,以習近平同志為核心的黨中央把全面依法治國擺在突出位置,中國特色社會主義市場經濟體制引領中國經濟發展進入新常態。中國特色社會主義市場經濟體制的優越之處在于,強調市場和政府的雙重作用。在此意義上,相比于原來的民事單行法,《民法典》更有利于增強民事主體的活力,促進市場的繁榮和發展。這是因為:“倘若各種規則系統形成一個從一般規則到具體規則的層級結構,就能在引導人的行為上更好地發揮作用?!边@樣的層級結構具有以下優勢:一是使市場主體更易于理解這些具體規則,可以通過締結合同實現私權的組合或者交易。二是當具體規則出現矛盾時,也可以根據一般規則化解矛盾。三是系統化的規則層級往往支持規則系統的演化,這是因為高級規則保證著規則系統的內在一致性,允許次級規則根據社會發展的變化而進行調整,據此仍然保持規則系統的一致性。就我國《民法典》而言,確立了民事主體的財產權利受到法律平等保護的基本理念,同時在總則編和合同編中對民事法律行為和合同規則作出了明確規定,這些規則共同確立了私權保護和市場交易的基本規則?!睹穹ǖ洹匪於ǖ耐暾綑囿w系,也為國家治理確立了基本規則。在行政執法和司法中,應摒棄重刑輕民的觀念,多用善用民事方式遏制違法行為,平等保護各類民事主體的合法權益,讓企業家專心創業、放心投資、安心經營。 

        二、從碎片化思維到體系性思維

           

          法典化就是體系化,生活關系總是體現了一定的客觀關聯,法學的任務就是使這些關聯變得清晰。法學通過將這些生活關系進行抽象和概括,最終形成法體系?!叭缤匀豢茖W一樣,法學也具有高度的系統性。從法律的一般材料中經過科學研究所得出的原則,用復雜的組合形成一個體系,以后一旦發現新的原則就歸并到這個體系中去?!斌w系化思維本質上就是一種系統思維,或者說是系統論在法學上的運用。在康德看來,法恰恰是“某人的意思與他人的意思根據自由的普遍法則得以結合的諸條件之整體”。因此,法的有機體屬性為法學作為一門科學奠定了基礎,在法律的適用中也必須從系統論出發,充分發揮體系的功能,才能實現法學的價值。 

          然而,在單行法時代,單行法的分散立法模式和自給自足的特點,易于使法律人形成一種碎片化思維,這種碎片化思維體現在兩方面。其一,面對法律糾紛,法律人的思維往往局限于某一單行法。例如,合同糾紛就僅僅局限于合同法,就合同談合同,侵權糾紛則僅僅局限于侵權法,就侵權談侵權,而往往忽略了一個簡單的合同糾紛可能涉及物權、侵權以及其他法律領域。這種思維方式顯然具有片面性。其二,從價值層面看,不同單行法的立法目的和價值是相對獨立的,缺乏貫穿于整個民法的統一價值基礎,在解釋單行法的規則時,只能從其特定的立法目的和價值出發。此外,單行法的制定往往是為了解決特定時期的具體問題,具有明顯的時間邊界和階段特征,這也決定了單行法具有明顯“各自為政”的局限性,難以避免各個單行法之間的沖突和矛盾。且單行法制定時,立法者往往要考量不同時期的價值取向,容易導致單行法的價值沖突,這在民事立法不健全的背景下顯得尤為突出。 

          《民法典》的頒布促進了民商事法律的體系化,有助于實現民事立法規則體系(也稱為外在體系)和內在價值體系的一致性、邏輯上的自足性以及內容上的全面性,形成在特定價值指導下的統一法律術語、法律規則和法律制度,保持法律各部分內容的相互協調、相互配合,形成嚴謹的體系結構。就規則體系而言,《民法典》的頒布使得整個民商事法律形成一個有機的制度體系,這也為體系性思維提供了基本前提。誠如德國學者旺克所指出的,“適用某一法律規范,實際上就是適用整個法秩序”。如果要理解制度的內涵,就必須在體系之中進行,從制度與制度之間關系的角度予以把握。從碎片化思維轉向體系化思維包含如下幾層含義。 

          (一)體系觀法 

          梅利曼指出,“民法典‘科學化’的程度,決定著在實體法、一般法理以及關于民法總則或一般原理課程中所使用的概念和原則統一的程度”。這實際上概括了體系觀察的基本內容,在法律適用中,應當從體系層面觀察各個制度之間是否是統一的,如果存在概念、制度、規則不一致的現象,應當依據《民法典》的立法目的及其所作出的相關規則對其進行解釋,努力消除此種矛盾和沖突現象。具體而言: 

          第一,概念的一致性,即法典所使用的法律概念是一以貫之的。盡管某一概念在不同的上下文語境中其表述可能存在差別,或者具有不同的指向,但是,從基本方面來看,其內容具有相對的穩定性和確定的內核,同一概念在不同的語境下不存在相互沖突的現象。這就是所謂的“相同概念同一解釋”的規則。當然,在某些情形下,某些概念可能要作不同的解釋,但是解釋者應當對此提供充分的論證理由。例如,《民法典》多處使用了“利害關系人”的表述,但在不同的法律關系中,利害關系人的范圍存在一定的差別(如監護中的利害關系人與宣告死亡中的利害關系人的范圍不同)。因此,如有正當理由,就不能對其作同一解釋,而應當區別對待。消除法律概念使用的差異性,正是由法到典所要解決的重要問題之一。 

          第二,規范的一致性,即各個民事法律規范相互之間能夠形成密切協調與相互銜接的關系,構成內部自洽的規范群和制度群。一方面,民法的規范群要邏輯自洽,相互銜接,功能互補,相互協調。例如,民法典所確認的各個請求權如物上請求權、債權請求權、人格權請求權、繼承權請求權等形成了周密、嚴謹的制度安排,對民事權利的保護發揮了協調一致的作用。另一方面,按照德國學者施瓦布的看法,建立“一個協調的、按抽象程度逐級劃分的概念系統”構成了法典化的基本前提。例如,以租賃合同為例,就合同關系、債、總則這些規范之間的內在邏輯看,其等級體系表現為:租賃合同—合同—法律行為的上下位階體系。這種規范的位階結構也充分彰顯了民法典的形式合理性,保障了民事規范在適用上的整體效果。這種規范層級正是民法典所要追求的規范一致性的重要內容。 

          第三,制度的一致性,即民法的各項基本制度在調整社會關系的過程中形成了內在的一致性。在我國《民法典》的七編制體系中,形成了邏輯嚴謹的總分結構,這種結構不僅是一種簡單的、形式上的安排,更是一種近乎完美的法律規則設計,總則編通過采用提取公因式的方式,確認共同適用的規則,發揮兜底作用,而且為解釋分則、解決分則的矛盾提供規則基礎和價值基礎??倓t關于立法目的和基本原則的規定,實際上也宣示了《民法典》的基本價值,成為基礎中的基礎,具有“壓艙石”的作用?!睹穹ǖ洹犯鞣志幘褪强倓t編所構建的一般規則的具體展開,也是總則中一般規定的特殊規定,各編之間、各項制度之間形成了內在密切的邏輯關聯,而這種體系化的總分結構也是準確找法、用法的基礎。 

         ?。ǘw系找法 

          法典化思維要求從整個法律體系著手,尋找可供適用的裁判依據。在法律適用中,應全方位地檢索《民法典》的相關規則,來解決具體個案?!睹穹ǖ洹返膬热荼旧硎且粋€具有內在邏輯一致性的體系,而每一個個案都可能涉及多個法律規范的適用,因而需要從體系的角度思考,確定妥當的法律依據。換言之,在尋找大前提的過程中,首先要建立完整的、體系的觀念,才能夠準確把握法律,尋找到最恰當的大前提,體系找法包括兩個方面。 

          第一個方面是典內找法。即從《民法典》中,按照體系的觀念,尋找妥當的法律適用的規則。 

          一是應善于識別完全法條和不完全法條。完全法條包含了構成要件和法律效果,可以獨立作為請求權基礎。而不完全法條只是為了說明、限制或引用另一法條,如果不與其他法條結合,通常不會產生規范效果。不完全法條必須與其他法條結合,才能成為請求權基礎,并作為裁判規則適用。需要指出,在《民法典》頒布后,法條直接的結合并不僅僅局限于同一章內法條的結合,而可能是同一編內法條的結合,還可能會存在不同編之間法條的結合,法律人找法就要有開闊的體系視野。例如,《民法典》第238條規定了侵害物權的民事責任,但是該條在性質上并不屬于完全法條。該條表述為“依法”請求損害賠償和“依法”請求承擔其他民事責任。此處的“依法”就需要結合其他規則進行判斷。對于后者,可以結合同為物權編的第235、236條的規定確定構成要件和法律效果,但是對于前者就需要適用侵權責任編的相關規則確定構成要件與法律效果。 

          二是要把握積極要件和消極要件。在找法過程中需要把握法律規范的積極要件和消極要件。例如,關于法定抵銷規則的適用,《民法典》第569條規定的“當事人互負到期債務,該債務的標的物種類、品質相同的”,這些都屬于積極要件;該條規定的“依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷”則屬于消極要件。只有在積極要件被充分滿足,而消極要件沒有被滿足的情況下,法條才能被援引。這就必然要求在援引該法條時,不能僅考慮積極要件,還要考慮消極要件。消極要件常常表現為特別規范,其要優先于一般規則適用。通常情況下,抗辯事由常常成為一種消極要件,在積極要件滿足的情況下,還要進一步考察是否存在否定積極要件的抗辯事由。 

          三是構成要件和法律效果規定的結合運用。在《民法典》頒布后,某一事實是否符合特定的構成要件,以及是否因此產生特定的法律效果,可能需要結合多個條款進行判斷。例如,在侵害人格物造成精神損害的情況下,是否構成人格物可能需要結合《民法典》第990條第2款關于新型人格利益的保護標準的規定來確定,但要判斷精神損害賠償的構成和法律效果,則需要結合侵權責任編第1183條第2款的規定予以確定。同樣,原告基于被告構成侵權的事實,請求被告承擔精神損害賠償責任,這既要適用《民法典》侵權責任編中有關歸責原則的規定(如《民法典》第1165、1166條),也應當考慮該法第1183條關于精神損害賠償的規定。 

          第二個方面是典外找法。體系化的思考不應當囿于某一法律部門,而應當在多個法律部門內查找裁判依據。許多民事案件不僅涉及實體法,而且涉及程序法。民事案件不僅涉及侵權責任,也會涉及行政責任和刑事責任。從體系的角度搜尋法律規范,尋找最具有密切聯系性的大前提。例如,根據《民法典》第1034條第3款的規定,個人信息中的私密信息,優先適用隱私權的規定,隱私權沒有規定的,適用有關個人信息保護的規定。這就涉及《個人信息保護法》對個人信息的保護規則?!睹穹ǖ洹分幸餐ㄟ^大量的參照適用和引致條款聯結了《民法典》和單行法之間的關系。 

         ?。ㄈw系釋法 

          體系解釋以“法律不會自相矛盾”的推定為基礎,假定法律存在外在體系,立法者構建了合理的外在體系。正是因為假定法律存在外在體系,法律本身的章節安排、各個法律條文的排列等都是合乎理性的。體系解釋要借助于法律規則的邏輯結構,即立法者在構建規則體系時所運用的邏輯。反之,一旦法律體系內出現了“體系違反”,即出現了“規范矛盾”或“價值判斷矛盾”,便可以借助于體系解釋來排除這些矛盾??傊?,體系化與法律解釋具有良好的互動關系,一方面,體系化為法律解釋提供了依據;另一方面,法律解釋也不斷豐富和完善了法律體系。 

          《民法典》構建了完整的制度和規則體系,為體系解釋奠定了基礎。一是在解釋法律規則時,不能僅僅咬文嚼字,機械地解釋文義,而應當將法律置于體系的框架之中理解,換言之,要從該規則上下文之間的聯系,甚至各編的聯系中確定其準確含義。二是在適用和解釋具體民法規定時,不能僅僅局限于單個法條或者民法規范,要考慮其體系性關聯,形成規范群的思維,即找法不能僅僅將視野局限于某個法條,而要觀察、尋找與案件相關聯的規范群,以此避免解釋的機械性,減少體系性的沖突,最終形成融貫的民法典價值體系和規范體系。通過體系釋法,將被解釋的法律規范嵌入整體的法體系中進行解釋,不僅有助于準確闡釋概念和規則的法律意旨,而且有利于發現法律規則適用的漏洞甚至缺失,并予以彌補。例如,《民法典》關于人格權主體的規定有的適用自然人的表述,有的適用民事主體的規定,通過體系解釋可以發現,凡是使用自然人表述的該權利則適用于自然人,通過民事主體的表述則可以發現該主體不僅限于自然人,也包括法人與非法人組織。三是從《民法典》的整體體系中把握規則的內涵及其適用范圍,最大限度地發揮法律規則的規范效用。例如,凡是《民法典》合同編的條文中采取“債權”“債務”或者“債權人”“債務人”表述的,表明該規則不僅可以適用于合同,還可以適用于非合同之債;而凡是表述為“合同”或“合同權利”“合同義務”的,表明該規則原則上應當僅適用于合同之債。通過這種簡潔的表述方式,不僅可以將《民法典》各編分散的法律規則之間隱含的內在價值關聯和內在的制度脈絡揭示出來,實現從隱而不彰到有機互動,而且也可以擴張法律規則的規范功能,使《民法典》合同編有效發揮債法總則的功能。當然,必須借助于體系解釋的方法,才能發現并且實現這些功能。  

          (四)體系補法 

          “法學最重要的任務之一就是要凸顯出由這些規范而產生的意義關聯?!痹趩涡蟹〞r代,往往只能針對某一具體行為進行規范,這就難免掛一漏萬。一旦出現法律漏洞,由于單行法沒有對整個私法體系進行規范,則難以根據單行法的規定進行“補法”。相比之下,《民法典》是對整個私法體系的完整規范,在《民法典》的外在體系之下,還蘊含著關于法律價值和法律原則的內在體系,借助于體系解釋,可以達成如下目標。一是可以查漏。由于《民法典》具有強大的規范儲存功能,雖然從表面上看可能欠缺某些規則,但通過直接適用和參照適用等規則發現規則,或通過體系解釋,從對《民法典》其他編相關規則的解釋中發現規則。例如,《民法典》第406條修改原《物權法》第191條,刪除了有關滌除權的規定,但實際上滌除權的規則包含在《民法典》第524條第1款所確立的第三人代為履行制度之中。二是可以補缺。倘若由于現實社會的發展變化等原因導致法律規范存在漏洞時,對于這些現行法沒有明確規定的情形,法律適用者可以根據《民法典》所蘊含的內在體系進行類推適用。通過體系解釋使不同語境下的概念、術語保持統一的含義,也使得下位規范與上位規范保持一致,并使特別規定與一般規定之間形成完整的整體,消除規則之間的矛盾,有效填補法律漏洞。例如,《民法典》第992條明確規定:“人格權不得放棄、轉讓或者繼承?!倍睹穹ǖ洹返?013條規定:“法人、非法人組織享有名稱權,有權依法決定、使用、變更、轉讓或者許可他人使用自己的名稱?!贝颂?,第1013條規定的法人可以轉讓其名稱權,而第992條并未規定人格權不得轉讓的例外,因此二者之間就發生了一定的沖突。通過體系解釋,可以認為第1013條構成法人名稱權的特別規范,優先于人格權的一般規范而適用,從而可消弭二者之間的沖突。 

        三、從分散思維到統一思維

          

          單行法思維是一種割裂、分散的思維。這在很大程度上是由單行法的立法模式造成的。一方面,單行法立法時常采取立法主體多元化方式,部門立法替代統一立法,法律淵源眾多,規范適用紊亂。同時,由于單行法常常追求自成體系,容易造成法律之間可能發生沖突和矛盾。例如,許多單行法在民事責任規定上極不統一,有的僅規定行政責任和刑事責任,沒有規定民事責任,而有的在民事責任規定中僅規定了損害賠償,沒有規定其他民事責任形式,這也導致實踐中難以妥當運用民事責任方式。另一方面,單行法是在不同時期制定的,其所秉持的立法精神和理念是多元的,很難形成統一的民法基本價值。且各個單行法各自形成了一種微循環系統,互相并立、相互隔離,必然導致法律思維的分散。 

          由法到典,要求我們形成一種統一思維,把民商法部門視為一個在《民法典》統率下由眾多的單行民商事法律所組成的統一的、具有內在邏輯聯系的整體。如果說體系思維注重從典內觀法,那么統一思維則要將視野擴展到典外,環顧法典與單行法的內在關聯。如何處理好《民法典》與單行法的關系,這就需要轉化法律思維,由分散思維轉變為統一思維。統一的含義意味著各個單行法要統一到《民法典》所確立的制度規則和價值理念上來,消除單行法之間相互隔離、相互沖突的現象,誠如卡納里斯所說,“各種體系的共通之處僅在于,它們都追求‘統一(Einheit)’”。由此,統一思維要求將民事法律制度和規則統一到《民法典》基礎性的法律制度上來。具體而言,統一思維主要表現在如下幾個方面。 

          (一)以統一思維處理好《民法典》與單行法之間的關系 

          法典作為形式理性的最高體現,是成文法最完備的形式?!睹穹ǖ洹窔w根結底只是成文法的一種,而成文法又只是法律淵源體系的一部分,《民法典》本身不應排斥其他的法律淵源。法典與單行法總是相伴而生,任何國家在編纂法典后,都會為解決新問題而頒布單行法,因此,法典并不具有終止單行法的功能。同時,《民法典》作為基礎性法律,規定的是民商事法律關系的基本規范,確定的是民商事法律關系的基本規則,因而,聚焦于調整特別法律關系的民商事特別法同樣不能被《民法典》所取代。這就需要妥當處理《民法典》與單行法之間的關系。 

          一般認為,《民法典》與單行法是一般法與特別法的關系。但如此理解過于簡單,依據《民法典》第11條規定:“其他法律對民事關系有特別規定的,依照其規定?!睆淖置婧x上看,似乎凡是特別法有規定的都要適用特別法。筆者認為,此類理解并不妥當。一方面,《民法典》的許多規定已經修改了單行法的規則,則應當按照“新法優先于舊法”的原則,適用《民法典》第11條的規定而不是單行法的規定。例如,《民法典》第1053條第1款規定:“一方患有重大疾病的,應當在結婚登記前如實告知另一方;不如實告知的,另一方可以向人民法院請求撤銷婚姻?!痹摋l規定已經修改了《母嬰保健法》關于強制性婚檢的相關規定,從解釋上而言只能適用《民法典》的規定,而不應適用單行法的規定。另一方面,《民法典》第11條在很大程度上發揮著引致性規范的功能,其在承認民商事單行法效力的基礎上,把《民法典》與單行法有機聯系起來,使二者共同構成調整民事關系的法律整體。 

          以統一思維處理好《民法典》與單行法之間的關系,具體表現為:第一,如果單行法規則是《民法典》規則的具體化和特定化,且不與《民法典》沖突時,則應當優先適用該單行法規則。如果不顧前述各種限制條件,徑直堅持特別法優于一般法的法律適用規則,單行法都可以代替《民法典》,《民法典》的基礎地位就不復存在。第二,在民商事單行法之間存在矛盾與沖突的情況下,需要以《民法典》為基本的規則判斷標準、基本的價值依據來處理,使得法律之間形成和諧關系,避免出現法律適用的障礙。由于立法時間、調整范圍、立法目的和立法技術的不同,不同法律之間可能對同一民商事調整對象存在相互沖突的調整方式,這就有必要通過以在整個私法體系居于核心地位的《民法典》來協調各個單行法之間的關系,從而實現法律的統一適用。第三,如果單行法存在法律漏洞時,明確《民法典》的規范具有“補充法”的地位,可以起到填補漏洞的作用。例如,在股權轉讓合同中,如果被轉讓的股權已經被質押,公司法對此并未規定,此時,可以參照適用《民法典》買賣合同中關于權利瑕疵的規則予以補充。第四,《民法典》對于單行法具有兜底適用的功能。確有必要依據特別法優先于一般法的規則從單行法中找法、又難以從單行法中尋找法律依據時,要回到《民法典》中找法。 

          《民法典》實施后,制定與《民法典》相配套的單行法,必須著眼于民商事法律的體系化,著眼于《民法典》在該體系中的基礎性地位以及《民法典》是否已修改了單行法規則等,以合理確定《民法典》和單行法特別規定的適用關系。一方面,在沒有充分且正當理由的情況下,單行法不能突破《民法典》的規定?!睹穹ǖ洹返幕A性地位意味著其是調整所有民商事法律關系的基本法,立法者應當從《民法典》的原則出發,來確定是否需要進行特別立法。另一方面,《民法典》對單行法修正、制定也具有一定的約束作用?!睹穹ǖ洹纷鳛榛A性規范,在某些規則的設計上,較為原則與抽象,尚沒有提供非常具體明確的規范,這是考慮到社會生活發展變遷以及待調整對象的復雜性。例如,《民法典》第127條規定,法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的,依照其規定。這就為立法機關提出了制定單行法的立法任務,同時在單行法中應當將數據和網絡虛擬財產等作為一項財產權益加以保護,這就為單行法形成了一個約束性的框架。換言之,民商事單行法的修正、制定不能違反或者突破《民法典》的價值體系和規則體系,要時刻觀照到《民法典》的基礎性、典范性作用??傊?,《民法典》作為調整民商事法律關系的基本法,其基礎性也主要體現在為單行法奠定價值基礎、補充規范漏洞和提供立法指導等方面。 

          (二)以統一思維善用《民法典》的參照適用條款和引致條款 

          在運用統一思維處理《民法典》與單行法關系時,要善用《民法典》所規定的引致條款和參照適用條款,架起一座有效溝通《民法典》和單行法之間關聯的橋梁,有效增強《民法典》和單行法之間的邏輯性和體系性。 

          一是參照適用條款?!睹穹ǖ洹返膮⒄者m用條款(據統計約27條)極大地增強了民法的體系性,不僅簡化了法律條文的規定,而且極大地豐富了法律適用的規則,填補了法律適用的空白。參照適用條款溝通了《民法典》各編內部的關系,增進了《民法典》各編的體系性,同時也溝通了各編之間的關系,形成了強大的規范儲備功能,增進了《民法典》整體的體系性。在《民法典》頒布后,參照適用條款已經開始發揮其應有的功能。尤其應當看到,我國《民法典》不僅規定了典內參照適用規則,也規定了典外參照適用規則。例如,《民法典》第71條規定:“法人的清算程序和清算組職權,依照有關法律的規定;沒有規定的,參照適用公司法律的有關規定?!边@就溝通了《民法典》和單行法的有機聯系,因而需要以統一思維把握此類規范的準確適用。 

          二是引致條款?!睹穹ǖ洹返?34、336、337條等關于土地承包經營權的規定,作出了“依照法律規定”“依照農村土地承包的法律規定辦理”“法律另有規定的,依照其規定”的表述,表明這些條款都是引致到單行法的條款,連接《土地管理法》《房地產管理法》等法律。這種統一思維模式在單行法時代是不可能存在的,因為立法者不可能在某一個單行法中采用引致條款或參照適用條款去連接到另一部單行法。在《民法典》各章規范形成高度體系化的背景下,裁判者需要依據參照適用規范的指引,尋找其他各編中可能適用的規范。而在參照適用規范為概括式的規范時,裁判者還必須辨明哪些規范可以適用,哪些規范不能適用。這就要求裁判者必須具有法典化思維,整體上把握各編之間的內在關聯和待決案件法律關系的性質,從而準確進行法律適用。 

         ?。ㄈ┮越y一思維消除《民法典》與單行法的矛盾 

          盧曼認為,法律的功能就在于確定規則、穩定預期、將行為模式制度化。而要實現法律的此種功能,就必須確保法律的統一,因為不具備統一性的法律規則將導致人們無法形成對法律的一致性印象,并最終影響整個社會系統的穩定性。為避免這一現象,就要求我們從分散思維轉向統一思維,消除《民法典》與單行法之間的矛盾。具體而言,法官在解釋法律時首先應當推定法律體系是統一的,即使法律規定可能存在沖突,也應通過統一思維來消除矛盾。例如,關于提前收回土地使用權的規定,根據《民法典》第358條的規定,政府基于公共利益的需要而提前收回民事主體所享有的建設用地使用權,應當依據征收的規定進行補償并退還相應的出讓金。但對此《土地管理法》第58條第2款、《城市房地產管理法》第20條、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第42條等規定并不一致,需要按照《民法典》的規定進行統一解釋。 

          統一思維要求在解釋法律時應當作整體的、統一的解釋,解釋單行法時要以民法典為價值基礎。法諺有云:“法律解釋的最佳方法,在于使法律與法律調和?!狈杉词怪贫ǖ迷偻陚?也難免出現法律規則之間沖突與不和諧的現象,統一思維實際上可以起到一種“潤滑劑”的作用,避免法律規則適用的僵化以及相互之間的沖突。某一法條,若孤立來看可能與其他法條的表述并不一致,但若從宏觀角度來看,這些法條往往構成統一整體的有機組成部分,解釋者在解釋的過程中應從整體性和統一性出發進行解釋,防止出現同法不同解的局面,避免因解釋不統一而產生的矛盾。如果單行法的規定與《民法典》之間發生沖突和矛盾,此時要以《民法典》為價值基礎,從而形成整體民法價值的統一性,《民法典》所秉持的價值理念,應當為所有民商事法律規范所共同遵循?!睹穹ǖ洹芬幎似降?、自愿、公平、誠信、守法和公序良俗、綠色原則等,形成了以平等為前提,以自愿為核心,以其他原則為擴充和限制的基本價值體系。該原則體系構成了所有民商事法律都必須遵循的價值體系,在民商事法律的制定中具有價值引領作用,在相關規則的具體適用中具有解釋準則作用,在漏洞填補時具有價值基礎作用。 

          還應當看到,統一思維也有助于處理《民法典》與司法解釋之間的關系。此類關系不同于《民法典》與單行法之間的關系。后者是一般法與特別法之間的關系,而前者是上位法和下位法之間的關系。司法解釋作為下位法,不能任意突破《民法典》的規定而創設新的規范?!睹穹ǖ洹奉C行后,其體系建構工作已經完成,規范體系也已經形成,司法解釋更應當回歸其本位,嚴格遵循《立法法》第104條第1款的要求,這也意味著:第一,司法解釋不應以體系建構為其重心,也不應隨意創設新規范,而應針對法律條文在具體適用中遇到的疑難問題作出規定,統一《民法典》實施后的法律適用標準。第二,司法解釋的規定應當符合《民法典》的目的、原則和原意,不能與《民法典》相沖突,尤其是要注重把握外在和內在體系,以統一思維解釋《民法典》。第三,司法解釋要注意到《民法典》與單行法之間的關系,以法典化思維所要求的基礎性、體系性、統一性和融貫性,對《民法典》與單行法之間規范的具體適用關系在司法解釋中作出規定。 

        四、從并立思維到融貫思維

           

          單行法思維不僅僅是一種碎片化的思維,而且是一種并立的、割裂的思維。這尤其表現在價值方面,各個單行法因自成體系,因而形成了自身所追求的價值體系,且因為單行法在不同時期制定,受不同時期立法目的的影響,也形成了價值分離現象。在《民法典》實施后,需要轉換思維方式,從并立思維向融貫思維轉化。 

          融貫思維主要是一種價值一致性的思維方式。如前所述,民法典體系包括形式體系(外在體系)和價值體系(內在體系)兩方面,如果說外在體系是指《民法典》的各編以及各編的制度、規則體系,那么內在體系則是指貫穿于民法典的基本價值,包括民法的價值、原則等內容,即支配整個民法的基本原則以及這些原則之間的實質聯系。內在體系與外在體系共同構成了民法典體系的雙重辯證關系,二者結合起來,才能滿足一部現代科學立法的民法典要求。 

          從廣義上說,融貫思維也是體系性思維的組成部分,由此形成了規則融貫與價值融貫的區分,但在民法典中,兩者相互銜接,互為表里。一方面,規則融貫建立在價值融貫的基礎上,只有私法體系的價值理念具有融貫性,具體規則才能彼此協調,實現規則融貫。另一方面,私法體系的價值理念往往蘊含于具體規則之中,只有具體規則彼此融貫,才能從這些規則中解釋出價值理念的融貫性。反之,如果我們將法律體系分為外在體系和內在體系之后,融貫思維則主要指的是價值的融貫。如果說規則融貫是體系思維的外在體現,而價值融貫則是體系思維的價值內核。正是因為價值體系的存在,才能使龐大的民法典規則始終具有“神不散”的靈魂,并形成了有機的整體,這也凸顯了融貫思維的重要性。 

          融貫思維首先要求將整個民法看作基于一定的價值而形成的整體,同時也要求將《民法典》的價值貫穿于整個民商法部門之中。雖然基于調整對象的區別,民商法內部可以繼續細化為不同的法律領域,但是這種人為的法律領域的劃分絕不應以犧牲立法目的的一致性為代價,恰恰相反,民商法各領域均應貫徹經由《民法典》所統一的價值取向。在《民法典》所確立的各項價值中,首要的價值是保障私權,而《民法典》七編制始終以民事權利為“中心軸”,貫穿《民法典》始終,整個《民法典》就是由物權、合同債權、人格權、婚姻家庭中的權利(親屬權)、繼承權以及對權利進行保護的法律即侵權責任編所構成。在七編制下,首先確認了各項基本的民事權利,最后規定了保護權利的侵權責任編,因此,我國《民法典》的整體框架思路是從“確權”到“救濟”,始終以權利為中心來構建民法體系的。這表明,我國《民法典》本質上是一部權利法,《民法典》分編通過全面保障民事權利,全面體現和貫徹了法治的價值。這一價值不僅是觀察《民法典》,而且也是觀察整個民法的出發點。 

          一方面,在觀察《民法典》各編制度時,必須要以保障私權的理念把握《民法典》各編及各項制度之間的邏輯聯系。在《民法典》貫徹實施中,判斷《民法典》是否真正得到有效貫徹實施,很大程度上要看是否真正落實了私權保護的理念。以司法解釋的制定為例,判斷相關司法解釋是否符合《民法典》的精髓和意旨,就是看其是否真正落實了保障民事權利的理念。例如,最高人民法院在有關適用《民法典》時間效力的司法解釋中,就是以是否有利于保護民事主體的合法權益作為確定《民法典》能否適用于施行前所發生的案件的重要標準。另一方面,保障私權也應當是整個民法部門所應當秉持的價值理念。如果說公法要以規范公權為己任,而作為私法的民法,必然要以保障私權為其目標。 

          融貫思維要求以人為本,以關愛人、保護人、愛護人為整個民法的基本理念。傳統民法以“財產法”為核心,為了鼓勵民事主體創造財富,促進社會經濟的發展,民法以意思自治為核心,構建了完整的價值體系,這無疑在當今時代依然是整個民法的基本價值。但是,傳統民法在價值層面又存在“重物輕人”的體系缺陷,人只是被作為“權利義務的歸屬點”,而現代民法逐漸轉向以人為核心,民法可以被更準確地理解為“活著的人”的法、“想更好地活著的人”的法。我國《民法典》秉持以人民為中心的理念,在價值理念上不僅確立了保護弱勢群體、維護個人人格尊嚴等人文關懷的理念,而且當人文關懷理念與私法自治價值發生沖突時,優先保護生命健康,優先維護人身自由、人格尊嚴。生命健康是最高的法益,畢竟財產是個人的,但人是屬于社會的,而人身安全、人的尊嚴等涉及社會利益。為此,《民法典》用多個條款,宣示了生命、身體、健康的優先地位。只有秉持人文關懷理念,才能全面理解《民法典》的精髓,把握好、貫徹好、實施好《民法典》。 

          (一)以融貫思維準確解釋《民法典》 

          在解釋和適用《民法典》時,應當以《民法典》的融貫性作為重要的出發點。當法律適用者發現根據《民法典》的規則解決糾紛存在爭議時,其所提出的最佳建構性解釋方案應當是在最大程度上契合《民法典》的內在體系和外在體系,從而實現《民法典》的融貫性。就價值融貫而言,需要處理好不同價值之間的關系。換言之,任何一種單獨的價值都不是孤立的,必須與其他價值相互連接和配合,各種價值之間應當相輔相成、共同配合,形成一種“價值之網”,從而實現法秩序內部的價值融貫?!睹穹ǖ洹返幕A性表現之一就是《民法典》所確立的價值的基礎性,但并非意味著《民法典》所確立價值的單一性,為此要處理以下幾個方面的關系。 

          第一,要銜接好人格尊嚴與私法自治價值之間的關系,這兩項價值都是《民法典》的基本價值。人格尊嚴保護為私法自治劃定邊界,以避免由此可能產生的不利后果。密爾在《論自由》中將個人利益應受的限制概括為個人的行為應當以他人的利益為邊界,他認為,“揮舞拳頭的自由止于他人鼻尖”。在人格尊嚴和私法自治發生沖突的情形下,因為人格尊嚴更直接體現了對人的關愛,體現了對人的主體性的尊重,對個人人格全面發展的保護,它應當處于一種更優越的位置。我國《民法典》大量條款都體現了這樣一種價值取向。因此,在解釋、適用《民法典》時應當秉持此種價值取向。例如,《民法典》第1019條第2款規定肖像權與著作權沖突時優先保護肖像權,正是體現了這一優先規則。 

          第二,將社會主義核心價值觀作為闡釋《民法典》的價值指引?!睹穹ǖ洹返?條開宗明義地指明,弘揚社會主義核心價值觀是我國《民法典》的立法目的之一?!睹穹ǖ洹反_認了誠實信用原則、公序良俗原則等基本原則,倡導全社會誠實守信、崇法尚德、互助互愛、和諧和睦,強化規則意識,弘揚中華民族傳統美德,并貫徹自由、平等、公正、法治等價值理念。社會主義核心價值觀不僅是制定《民法典》的價值基礎,也是準確理解與適用《民法典》的準則。 

          第三,價值融貫需要處理好權益位階關系?!睹穹ǖ洹穼TO“民事權利”一章,集中地確認和宣示自然人、法人所享有的各項民事權利,充分彰顯了民法保障私權的功能,尤其是構建了較為完整的民事權利體系。但各項權益之間可能發生一定的沖突,這就需要依據《民法典》和《民法典》的價值體系,明確權益位階,妥善處理相關的權利沖突。例如,在生命、身體、健康方面,《民法典》人格權編用多個條款,宣示了生命、身體、健康的優先地位,甚至是第一順位的地位,這也反映了生命權、身體權、健康權在整個人格權體系中的重要地位?!睹穹ǖ洹房倓t編在列舉民事權利時,首先列舉的就是人格權,在人格權中首先列舉的是生命權、身體權、健康權。這就意味著當生命權、身體權、健康權與其他權利發生沖突時,其他的權利都要退居其次。例如,在抗疫過程中采取掃健康碼、人臉識別等措施,一定程度上確實可能限制了個人的隱私,但這是為了維護公共衛生安全以及優先保護生命權、身體權、健康權不得已采取的必要、合理的限制,這些措施是完全符合我國《民法典》人格權編基本理念的。 

          (二)以融貫思維查漏補缺、填補漏洞 

          卡納里斯指出:“體系不是靜態的,而是動態的,因此表現出歷史性的結構?!比绻麅H僅只是注重規則的融貫性,忽略價值的融貫,必然會出現大量的法律漏洞,缺乏價值體系,就猶如斷了線的風箏,最多只不過是規范的聚合,屬于缺乏靈魂的規范體系。以融貫思維填補漏洞,具體而言,一是要以融貫思維觀察、適用《民法典》,識別和發現漏洞。當找法遇到困難時,可秉持融貫思維,探究立法價值和目的,采用目的解釋等方法進而發現和識別法律漏洞。二是在確定法律漏洞之后,善用融貫思維填補漏洞。從方法論上看,缺乏價值體系,會使漏洞填補面臨極大的障礙。例如,目的性限縮、目的性擴張等漏洞填補方法,都需要探求立法者所追求的目的,尋求規則背后的價值。僅僅依靠規范體系,可能會得出多元化的結論,而價值體系則可以發揮準確選擇的作用。例如,《民法典》第185條沒有規定侵害英雄烈士等的隱私、個人信息時此類人格利益能否受到該條保護的問題。筆者認為,這雖然構成法律漏洞,但從立法者強化對英雄烈士等人格利益、維護社會主義核心價值觀等目的來看,應當將該條擴張適用于對英雄烈士等的隱私。 

         ?。ㄈ┮匀谪炈季S指導配套法律的制定,發展和完善民法 

          盡管《民法典》對私法體系作出了基礎的、體系的和統一的規定,但是,由于現代社會的發展與變化十分迅猛,我國將來還要針對特殊的專門領域制定單行法。就此而言,融貫思維不僅作用于《民法典》解釋與適用,還進一步作用于單行法的制定。詳言之,《民法典》確立了私法體系的基礎性法律框架,后續的配套民事立法應當在這一框架中進一步填充細化。后續的立法不能違背《民法典》所預先設定的價值理念體系,在這個意義上,立法過程如同德沃金所說的“法律的連環”。就像數位作家分別續寫連環小說一樣,要在理解前一作者所設定的小說人物、情節和思想的基礎上,進一步續寫下一章的內容。例如,《民法典》第1034—1039條對自然人個人信息的法律保護作出了基礎性和原則性規定,《個人信息保護法》的立法過程就要受到《民法典》的約束,不得背離這些基礎性和原則性規定所確立的價值理念。 

          “法與時轉則治?!薄睹穹ǖ洹奉C布后,雖然民法規則已經基本完備,但其也不可避免地存在滯后性。針對此種滯后性,僅僅通過頻繁地制定法律,不僅成本巨大,也會影響法律的穩定性,因此應當秉持融貫思維,依據民法的基本價值進行民法的“立改廢釋”工作,發展和完善民法,這也有利于避免新的制度、規則與民法的內在價值和制度發生沖突和矛盾。 

        結語

          

          《民法典》的生命力在于實施,在《民法典》頒行后,如何全面貫徹實施《民法典》,是我們當前法治建設中亟須解決的重大問題。按照習近平總書記的要求,實施好《民法典》,需要加強《民法典》重大意義的宣傳教育,加強民事立法相關工作,加強《民法典》執法司法活動,加強《民法典》普法工作,加強我國民事法律制度理論研究。完成這些工作,需要準確闡釋《民法典》的具體制度和規則,更需要轉化法律思維,以法典化思維貫徹實施《民法典》。實施《民法典》僅僅只是理解其字面含義是不夠的,應當堅持法典化思維,準確理解《民法典》各項制度規則的價值取向,對《民法典》進行體系化觀察、體系化思考,協調好《民法典》內部以及《民法典》與單行法之間的關系,并將《民法典》的價值體系融貫于各項民事法律制度和規則之中,充分體現《民法典》的基礎性、體系性、統一性和融貫性。從單行法向法典化思維的轉化,也可為條件成熟的部門法領域適時推進法典的編纂提供有益參考。任何成功的法典,同時也是體系完整、規則統一、價值融貫、邏輯嚴謹的規范體系,只有秉持這樣一種思維,才能科學推進未來法典化立法進程。 

          本文注釋內容略

          責任編輯:李樹民 王博 

        作者簡介

        姓名:王利明 工作單位:

        轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:張晶)
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